NOUVELLE LÉGISLATION CONGOLAISE SUR LE PARTENARIAT PUBLIC - PRIVE

Commentaires sur la loi n° 18/016 du 09 juillet 2018 relative au Partenariat Public - Privé

Par Guélord MOSAU MBOMBO

Avocat | Lawyer

1. Introduction

La République démocratique du Congo présente progressivement des bonnes performances dans l’harmonisation et la modernisation de son arsenal juridique dans le cadre de la recherche des solutions capables d’assurer la sécurisation des investissements privés, notamment dans le secteur des infrastructures (tous domaines compris), Energie, Santé, Education et développement durable. C’est dans ce cadre qu’en plus de la réalisation observée dans la mise en place d’un code des marchés publics depuis 2010, la République démocratique du Congo s’est engagée dans la création d’un nouveau cadre juridique organisant les contrats de Partenariat public- privé par l’adoption de la loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au Partenariat public – privé (ci-après « la loi »), et ce conformément à une tendance législative forte ces dernières années en Afrique. Jusques là, la RDC n’avait abordé les Partenariats Publics – Privés que sous l’angle fiscal et parafiscal (cfr. Loi n° 13/005 du 11 février 2014 portant régime fiscal, douanier, parafiscal, des recettes non fiscales et de change applicables aux conventions de collaboration et aux projets de coopération).

2. Contexte d’adoption de la nouvelle législation congolaise sur les Partenariat Public – Privé

L’essence de cette loi démontre la volonté de la République démocratique du Congo de relancer son économie pour répondre aux besoins d’infrastructures et d’équipements dans le contexte de la construction et de la modernisation des infrastructures nécessaires à promouvoir son développement en déterminant les stratégies capables de réduire les coûts importants que requièrent leur construction et/ou leur réhabilitation capable de permettre au Gouvernement la sollicitation de la participation du secteur privé à leur conception, leur financement et/ou leur exploitation, tout en réduisant sensiblement le recours aux ressources budgétaires pour le financement des infrastructures et équipements.

C’est par volonté de mettre en place un cadre juridique innovant que la République démocratique du Congo a traduit une incitation permettant d’asseoir les principes objectifs capables d’apporter des réponses satisfaisantes à la structure opérationnelle de la préparation et de la passation des contrats de Partenariat Public -Privé : (i) la concurrence dans son octroi, (ii) la transparence dans les procédures d’octroi et d’exécution, (iii) l’égalité de traitement des candidats et soumissionnaires, (iv) , la légalité des prestations et l’égalité des usagers à l’accès au service public, (v) la promotion de l’expertise nationale, (vi) la continuité et l’adaptation des services publics, (vii) la sécurisation des investissements privés, (viii) la performance et l’efficience des prestations.

3. Le cadre institutionnel créé par la loi et les contours de leur opérationnalité

a) Cadre institutionnel

Le cadre institutionnel du partenariat public - privé est constitué des institutions et organismes chargés de la conception du plan de développement national et de la gestion des investissements, de conseil, de conclusion, d’approbation, de régulation et de contrôle des partenariats publics- privés.

Il s’agit des institutions suivantes :

- Le Pouvoir central, la Province et les Entités Territoriales Décentralisées (ETD) ;

- L’Autorité contractante ;

- L’Etablissement public ;

- L’Autorité de régulation des Marchés publics ;

- L’Autorité Approbatrice ;

b) Opérationnalité des structures créées par la loi

b.1) Le Pouvoir central, la Province et l’entité territoriale décentralisée

La loi indique que le pouvoir central, la Province et l’Entité Territoriale Décentralisée, chacun dans les limites de ses compétences et attributions, proposent et mettent en œuvre le plan de développement, la politique et les stratégies dans le domaine de partenariat public – privé. Le Ministre ayant le Plan dans ses attributions coordonne le secteur de partenariat public – privé (Article 17 de la loi n°18/016 du 9 juillet 2018 relative au Partenariat Public – Privé).

Par ailleurs, il faut savoir que cette loi consacre le principe de « la gestion centralisée des partenariats publics – privés » en confiant la responsabilité de la coordination du secteur au niveau du Gouvernement au détriment de la décentralisation de la procédure de passation comme dans les marchés publics. Cela se justifie dans le sens que la loi ne reconnaît pas aux provinces et aux ETD la possibilité d’adopter des règles d’organisation (adoption de l’Edit par l’Assemblée provinciale fixant les modalités d’organisation et de gestion des contrats de partenariat public- privé en province) et de mise en place des structures de gestion de ce secteur par les Provinces et les ETD.

b.2) L’Autorité contractante

La Loi définit l’Autorité contractante comme étant « toute personne morale de droit public ou personne morale de droit privé dûment mandatée par une autorité publique compétente, qui, dans le cadre de ses attributions, confie à un tiers les opérations visées articles 3, 4 et 5 de la loi ».

Dans la compréhension du cadre institutionnel défini par la loi, il n’est nullement déterminé le rapport entre une Autorité contractante reconnue au sens de la loi relative au marchés publics (Pouvoir central, Province, ETD, les Entreprises étatiques et paraétatiques), qui joue le rôle principal dans le cadre de la gestion des activités menées au sein d’une Cellule de Gestion des Projets et Marches Publics (CGPMP), à celle précisée au sens de la loi dont nulle précision n’a été indiquée. Le rôle de l’Autorité contractante reste donc obscur au sens de cette loi.

b.3) L’Etablissement public

La loi indique que le Gouvernement crée un établissement public chargé de conseil, de la coordination des activités et de l’encadrement de la conclusion de contrat de partenariat public – privé. Cet Etablissement dont les missions sont définies à l’article 19 de la loi relève du Ministère ayant le Plan dans ses attributions.

De l’analyse des dispositions légales instituant l’Etablissement public chargé des Partenariats publics – privés, on comprend directement qu’il joue en même temps le rôle conféré à la Cellule de gestion des projets et marchés publics (cfr. Décret 10/32 du 28 décembre 2010 portant création, organisation, fonctionnement de la CGPMP) et, en partie, celui de la Direction de contrôle des marchés publics au sens de la loi relative aux marchés publics, même si la loi relative au Partenariat public – privé accorde cette tâche du contrôle a priori à l’Autorité de régulation des marchés publics sans en définir les missions précises.

b.4) L’Autorité de régulation des Marchés publics

L’article 21 de la loi relative au partenariat public – privé indique que la régulation et le contrôle a priori et a posteriori de la procédure de conclusion du partenariat public – privé sont assurés par l’Autorité de régulation des marchés publics. La gestion de contentieux d’attribution ou d’exécution des contrats de partenariat public – privé est assurée par le Comité de règlement de différends de l’Autorité de régulation des marchés publics. Par contre, l’article 114 de la même loi impose au Gouvernement, endéans six mois à dater de la promulgation de la loi, de créer l’Etablissement public chargé de coordonner les contrats de Partenariat Public – Privé et l’Autorité de régulation du secteur de Partenariat Public –Privé.

Il est difficile de comprendre le rôle et la mission que la loi attribue à l’Autorité de régulation des marchés publics au sens des articles 19 (10) et 21 étant entendu qu’elle impose la création d’une Autorité de régulation du secteur de Partenariat Public – Privé au Gouvernement. La loi n’indique nulle part la mission de cette Autorité de régulation à créer et ne prévoit aucunement la révision du Décret organisant l’ARMP pour lui conférer des missions supplémentaires relatives au secteur de Partenariat public – privé.

Il est donc remarqué une certaine confusion des rôles des acteurs définis par la loi dans le cadre institutionnel des partenariats Publics- Privés. Car, si l’on admet que l’organe qui assume le contrôle a priori (donner des avis de non – objection ou de conformité, accorder les autorisations spéciales et les dérogations) de la procédure de conclusion des contrats de Partenariats publics - privés demeure l’ARMP (Article 21 de la loi sur le PPP), les dispositions prévues à l’article 19 al.2 (5 et 6) de la loi sur le PPP créent une véritable confusion et peuvent occasionner beaucoup de conflits d’interprétation de ces missions.

4. Types de contrats de Partenariat Public – Privé et Modalités de conclusion

a) Principes de base

Tout contrat de Partenariat Public – Privé est soumis aux préalables suivants : (i) l’identification du projet et la réalisation d’une étude de faisabilité ; (ii) l’évaluation de l’opportunité ; (iii) intégration des besoins dans le cadre d’un programme de développement et programmation budgétaire ; (iv) la planification d’un processus de mise en concurrence ; (v) le respect des obligations de publicité et de transparence ; (vi) le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

b) Types de contrat de partenariat public - privé

La loi distingue les quatre types suivants :

- La Concession (soit de service public, soit de travaux publics ou les deux à la fois) ;

- L’Affermage ;

- La Régie intéressée ;

- Le Contrat de partenariat.

c) Modalités de conclusion de Contrat de partenariat Public – Privé

La conclusion de contrat de partenariat public – privé se fait par :

- Appel d’offres (ouvert ou restreint) précédé d’une procédure de pré-qualification ;

- Offre spontanée ;

- Gré à gré (Exceptionnellement lorsque la procédure d’appel d’offres lancée ne suscite aucune offre ou a été déclarée infructueuse à deux reprises ou lorsque le projet ou l’infrastructure ne peut être réalisé ou exploité pour des considérations techniques ou des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité, que par un seul opérateur économique).

5. Analyse du concept innovant de l’offre spontanée d’un Contrat de Partenariat Public – Privé

a) Notions sur l’offre spontanée

L’offre spontanée est une offre d’un projet de partenariat public –privé présentée par un opérateur économique à une autorité contractante sans qu’il n’ait été sollicité par cette dernière.

La loi permet à un opérateur privé de présenter une offre spontanée à l’Autorité contractante portant sur la réalisation du projet de partenariat public – privé. Dans ce cas, l’opérateur procède aux études préalables lui permettant de présenter un projet cohérent (Article 45 de la loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relatif au Partenariat Public – Privé). Une offre spontanée n’est recevable que si l’autorité contractante n’a pas fait état, à la date de la présentation de l’offre, de son intention, même éventuelle, de réaliser un tel projet ou ne peut mobiliser des capitaux à cet effet.

L’autorité contractante évalue la recevabilité de l’offre spontanée après avis conforme de l’établissement public chargé de conseil, de la coordination des activités et de l’encadrement de la conclusion de contrat de partenariat public –privé (article 45 al.3 de la loi sur le PPP). L’offre spontanée qui a été déclarée recevable est examinée par l’Autorité contractante. Si cette dernière entend lui donner suite, elle organise un appel d’offres conformément aux dispositions décrites par la loi.

Le candidat, auteur de l’offre spontanée, confie les études préalables qu’il a réalisées à l’Autorité contractante afin que celle-ci les mette à la disposition de tous les candidats. Le candidat, auteur de l’offre spontanée, participe à l’appel d’offres dans les mêmes conditions que les autres candidats.

Le candidat qui a présenté une offre spontanée à laquelle l’autorité contractante a donné suite, bénéficie d’une rémunération équitable de son offre par l’autorité contractante. Le niveau de la rémunération est arrêté par l’établissement public chargé du conseil sur la base d’une expertise indépendante.

b) Risques juridiques de l’offre spontanée

Pour les acteurs publics, l’offre spontanée est encore perçue comme une atteinte à l’unilatéralisme de la détermination des besoins publics tel qu’indiqué à l’article 23 de la loi relative au partenariat public- privé. La proposition de l’acteur privé heurte parfois la sensibilité de la personne publique qui accueille alors l’offre spontanée comme un document à la fois accusatoire et vexatoire qui viendrait mettre en exergue ses difficultés de fonctionnement (Cfr. Guillaume Fonouni-Farde, la pratique de l’offre spontanée en matière de contrats de partenariat : audaces fortuna juvat, in Revue de Droit et Sciences Administratives, n°382, Presse de l’Université Paris I, Panthéon-Sorbonne, pp. 3-7).

Par ailleurs, la substitution du candidat prévue par la loi relative au partenariat public - privé, peut recouvrir un caractère inquiétant dans la mesure où toute procédure de passation faisant suite à une offre spontanée augmente aussi bien le coût potentiel du projet que les risques juridiques afférents audit projet. De tels risques sont naturellement augmentés lorsque l’Autorité contractante est une collectivité territoriale de petite taille et de faibles moyens (Par exemple l’Entité Territoriale Décentralisée). Face à ces contraintes, les personnes publiques n’accusent parfois pas réception des offres spontanées ou lorsqu’elles le font, elles indiquent à l’opérateur privé qui les sollicite avoir d’ores et déjà identifié la solution réputée innovante et qui est livrée à leur sagacité.

Pour les acteurs privés, étant considéré que les procédures de passation prévoient que la personne publique ne peut contracter avec un partenaire privé qu’après publicité et mise en concurrence, il y a un risque que tout projet innovant soumis au titre d’une offre spontanée ne soit ravi par un concurrent. Dès lors, les départements de la stratégie des grands groupes industriels coutumiers des relations économiques public-privé, ont jugé plus prudent d’attendre la publication des appels d’offres.

6. Conclusion

La loi n°18/016 du 9 juillet 2018 relative au Partenariat Public – Privé apporte une contribution significative dans la réglementation congolaise capable de booster son économie à une échelle plus grande. Il est normal que cette loi ne soit pas en elle -même capable de définir tous les contours du cadre organisationnel et procédural de ce secteur aussi vaste et complexe, il sera important que les textes d’application de celle-ci essaient d’éclaircir les notions restées équivoques et ambiguës, notamment en ce qui concerne les rapports de collaboration entre les acteurs (cadre institutionnel) reconnus par la loi. L’incorporation de la notion de l’offre spontanée dans l’arsenal juridique congolais est très importante pour la structuration des Partenariats Publics – Privés, il sera important que, dans les jours avenirs, le législateur congolais intègre également la notion du dialogue compétitif des candidats parmi les modes de passation des contrats de partenariat public- privé.