CADRE JURIDIQUE ET INNOVATIONS APPORTEES PAR LA LOI SUR LES HYDROCARBURES EN RDC

1. Introduction

Le droit des hydrocarbures des pays pétroliers africains se réforme sensiblement depuis le début des années 2000 au moment où les cours des principaux minerais sont en hausse. L’avènement du nouveau schéma de la coopération Sud-Sud a changé beaucoup la donne géopolitique et géoéconomique, et a influencé les politiques publiques nationales dans la considération de leur souveraineté sur leurs ressources naturelles, principalement les produits miniers et les hydrocarbures. C’est ce qui a permis aux pays comme le Cameroun, le Gabon, la République du Congo, la Guinée Equatoriale, le Maroc, le Niger, le Mali, la Cote d’Ivoire ou le Sénégal, par exemple, d’apporter des réformes substantielles du cadre juridique des hydrocarbures. L’adoption de ces nouvelles législations a amélioré la captation des revenus des hydrocarbures par des systèmes fiscaux plus avantageux, visant à encourager les investissements étrangers. Il est observé que, dans la plupart de ces législations, les fondements de différents changements restent basés sur la participation de l’État, l’augmentation et la formation de la main d’œuvre nationale, les normes de protection de l’environnement, le principe de développement local endogène des milieux d’exploitation (en amont et en aval), etc. Même si le problème de la gouvernance des ressources naturelles n’est pas encore traité avec suffisamment d’efficacité à ce jour, l’effort d’évolution reste réel et remarquable.

2. Cadre légal institué par loi sur les hydrocarbures de 2015

Dans la volonté de mise en place d’un nouveau cadre juridique, le gouvernement congolais a traduit une revendication d’asseoir la souveraineté nationale sur les hydrocarbures du pays. En effet, les hydrocarbures contribuent à la diversification de production, étant rappelé que, depuis une dizaine d’années, il existe un engouement important en RDC autour des potentialités dans ce domaine, notamment les travaux de pré-exploration pour les trois bassins sédimentaires du pays (bassin de la Cuvette Centrale, le Rift Albertine et le bassin côtier). Sur le fond, le contexte de l’adoption du nouveau « code des hydrocarbures » a visé les principaux objectifs capables d’apporter des réponses satisfaisantes aux problèmes suivants : (i) la promotion des activités pétrolières sur l’ensemble du territoire national et la zone littorale maritime, (ii) la détermination des modalités d’exploitation, de développement et de transport des hydrocarbures liquides et gazeux, (iii) l’organisation des activités de raffinage, de transformation, de transport, de stockage, de distribution et de commercialisation des hydrocarbures, (iv) la définition du cadre juridique, fiscal, douanier et cambiaire dans les opérations pétrolières et (v) le règlement des différends ainsi que la répression des infractions et des manquement aux obligations des investisseurs. Le contenu du code des hydrocarbures montre que, à la différence de la législation de 1981 qui privilégiait formellement la concession comme mode principal d’octroi des droits miniers, le nouveau code privilégie le contrat de partage de production tel que pratiqué par de nombreux pays africains. En effet la RDC se trouvait dans la nécessité de répondre à deux défis majeurs d’ordre énergétique, à savoir la mise en valeur de ses ressources en hydrocarbures et la satisfaction du besoin croissant d’énergie pour le bien-être de la population et le développement des activités économiques.

3. Cadre institutionnel créé par loi de 2015 sur les hydrocarbures

3.1. L'Etat

Le Gouvernement élabore et met en œuvre la politique nationale en matière d'hydrocarbures et fixe les orientations générales en matière de gestion et de mise en valeur des ressources d'hydrocarbures et d'approvisionnement régulier et suffisant en produits pétroliers pour couvrir les besoins sur l'ensemble du territoire national. Ces orientations sont intégrées dans la politique de développement national. Il assure en outre la promotion de la transparence, de la bonne gouvernance et veille à la protection de l'environnement dans les activités d'hydrocarbures tant en amont qu'en aval.

3.2 : De la société nationale d'hydrocarbures

L'Etat participe aux activités d'hydrocarbures par une société nationale. La société nationale est créée conformément à la loi et participe aux activités d'hydrocarbures en amont et en aval soit directement, soit indirectement en association avec une personne morale de droit congolais ou de droit étranger. En cas d'association pour les activités d'hydrocarbures en amont, la société nationale signe un contrat d'association sans création d'une personne morale distincte, le contrat d'association est soumis à l'approbation du Ministre ayant les Hydrocarbures dans ses attributions. La participation de la Société nationale aux activités d'hydrocarbures en amont est de 20 % au minimum. Elle ne peut être cédée. Les coûts et les risques dans les activités d'exploration sont portés par la personne morale associée à la société nationale. La société nationale ne rembourse pas les coûts d'exploration. En cas d'absence de découverte ou de découverte non commerciale, la personne morale associée à la société nationale n'a pas droit au remboursement des coûts exposés.

4. Principes généraux des hydrocarbures

1. Les hydrocarbures du sol ou du sous-sol découverts ou non découverts situés dans les limites du territoire national, en ce compris, les espaces fluvial, lacustre, maritime ainsi que sur la mer territoriale congolaise, la zone économique exclusive et le plateau continental sont la propriété de l'Etat.

2. Les hydrocarbures produits appartiennent à l'Etat jusqu'au point d'exportation. Les données techniques et les informations sur les bassins sédimentaires de la République Démocratique du Congo font également partie du patrimoine national,

3. Nul ne peut effectuer des opérations liées à l'exercice des activités d'hydrocarbures, en amont ou en aval, s'il n'est bénéficiaire d'un droit y afférent.

4. Les activités d'hydrocarbures en amont et en aval sont exercées dans le respect des objectifs et principes ci-après :a) le développement des compétences nationales et le transfert de technologies aux nationaux ;b) la promotion professionnelle des nationaux et de l'expertise locale ;c) le développement des entreprises locales ;d) l'Etat prend les mesures nécessaires en vue d'encourager la participation des nationaux aux activités d'hydrocarbures.

5. L'emploi des nationaux est privilégié à compétences égales sur les étrangers.

6. Priorité est accordée aux entreprises locales dans le cadre de la sous-traitance à qualités techniques et conditions commerciales égales.

7. Tout requérant d'un droit d'hydrocarbures élit domicile en République Démocratique du Congo.

5. Les innovations de la loi n°15/012 du 1er août 2015 portant régime général des hydrocarbures

Composée de huit titres, la nouvelle loi congolaise sur les hydrocarbures (dite « code des hydrocarbures ») présente les nouveaux concepts définitionnels dans ses dispositions générales, encadre le circuit des activités d’hydrocarbures en amont et en aval fixe le régime fiscal, douanier et cambiaire des activités portant sur les hydrocarbures en amont et en aval, détermine les nouvelles règles de la protection de l’environnement, du patrimoine culturel, de la sécurité et de l’hygiène, dans les zones d’exploitation, définit les modalités de règlement des différends, des manquements aux obligations, des sanctions et des dispositions pénales, et abroge certaines dispositions obsolètes de l’ancienne législation. Dans un contexte marqué par l’exigence de compétitivité mais aussi par une forme de « nationalisme des ressources », le nouveau code des hydrocarbures apporte plusieurs innovations, notamment :

1. La couverture, à travers son champ d’application, de l’ensemble des activités du secteur des hydrocarbures, à savoir l’amont pétrolier (regroupant la prospection, l’exploration et la production des hydrocarbures) et l’aval pétrolier (regroupant les activités de raffinage, de transport, de stockage et de distribution des produits pétroliers) ;

2. L’affirmation de la propriété de l’Etat sur les ressources d’hydrocarbures, du sous-sol congolais jusqu’au point d’exportation ;

3. L’obligation faite à I’Etat de s’investir dans les travaux de recherche géologique, géophysique et géochimique en vue de l’évaluation de ses ressources en hydrocarbures ;

4. L’affirmation de la propriété de l’Etat sur les données scientifiques et techniques issues des activités d’hydrocarbures ;

5. La prise en compte de toutes les ressources d’hydrocarbures, conventionnelles et non conventionnelles ;

6. La mise en place d’un régime d’hydrocarbures basé principalement sur le contrat de partage de production et subsidiairement sur le contrat de services ;

7. L’instauration d’une procédure spécifique d’appel d’offres pour l’attribution des droits d’hydrocarbures différente de la procédure générale de passation des marchés publics ;

8. L’affirmation du principe selon lequel le Conseil des Ministres assure le contrôle et la régulation de la procédure d’appel d’offres en raison du caractère stratégique des ressources en hydrocarbures ;

9. L’instauration de la règle selon laquelle les droits d’hydrocarbures, en l’occurrence le droit d’explorer et d’exploiter, sont accordés uniquement par voie de contrat à l’exclusion du permis ;

10. Le principe de la création d’une société nationale d’hydrocarbures ;

11. La création d’un fonds en faveur des générations futures ;

12. Le renforcement de l’exigence de contenu local (local content) dans les activités d’hydrocarbures afin de former des compétences nationales et d’impliquer les entreprises locales dans ces activités ;

13. La responsabilité sociétale des entreprises pétrolières au regard des enjeux de développement durable en faveur des populations directement affectées par les travaux pétroliers, à travers des contributions et une provision pour les interventions sociales tant en phase d’exploration qu’en phase d’exploitation ;

14. Le renforcement de la protection de l’environnement et du patrimoine culturel ;

15. La création de quatre zones fiscales, afin de construire une fiscalité de l’amont pétrolier qui tient compte de la réalité géologique et environnementale de la RDC,

16. L’affirmation du principe selon lequel les droits d’hydrocarbures régulièrement acquis avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi du 1er août 2015 conservent leur validité jusqu’à leur expiration ; à leur renouvellement, ils seront régis par les dispositions de la nouvelle loi ;

17. La consécration et le regroupement des grands principes généraux applicables à l’aval pétrolier, jusque-là éparpillés dans plusieurs textes réglementaires ;

18. La définition des modalités de constitution des stocks des produits pétroliers, notamment des stocks stratégiques et de sécurité ;

19. Le renforcement du dispositif répressif.

6. Analyse du régime fiscal et douanier particuliers dans la loi du 1er août 2015

6.1) LE BONUS

Sans préjudice des exonérations accordées par la loi, le contractant est assujetti aux impôts, droits, taxes et redevances ci-après :1) les royalties ;2) la part du profit - oil de l'Etat ;3) la part de l'excess - oil de l'Etat ;4) le bonus de signature ;5) le bonus de droit d'exploration ;6) le bonus de renouvellement de droit d'exploration ;7) le bonus de renouvellement de droit d'exploitation ;8) le bonus à l'avenant ;9) le bonus de la première production ;10) la redevance superficiaire ;11) la taxe statistique ;12) le paiement d'un document administratif ;13) l'impôt exceptionnel sur la rémunération du personnel expatrié ;14) l'impôt professionnel sur les rémunérations des nationaux ;15) la taxe sur la valeur ajoutée à l'intérieur sur la consommation locale en phase d'exploitation ;16) la taxe sur toute forme de cession de droits ou d'intérêts en phases d'exploration et d'exploitation.

Concernant le régime fiscal du contrat de partage de production, une prime non remboursable est payée à l'Etat à la survenance des événements suivants :1) la signature du contrat par les parties ;2) l'enregistrement du droit d'exploration ;3) le renouvellement du droit d'exploration ;4) le renouvellement du droit d'exploitation ;5) la signature de l'avenant ;6) la production du premier baril. Concernant les royalties de la redevance superficiaire et des taxes, elles sont prélevées sur la quantité des hydrocarbures produits à la tête du puits, déduction faite des eaux et des sédiments produits, des quantités utilisées dans les opérations pétrolières et des coûts de transport et des installations de production jusqu'au point d'exportation. Cette déduction est subordonnée à l'avis favorable du Ministre ayant les Hydrocarbures dans ses attributions, après le rapport du contractant. Les royalties sont perçues soit en nature soit en espèces. Les modalités de perception sont fixées par le règlement d'hydrocarbures et le contrat. Par ailleurs, les taux des royalties varient selon les zones fiscales, le contrat de partage de production ne peut fixer un taux inférieur aux minima ci-dessous ;1) pour la zone fiscale A : 12,5%2) pour la zone fiscale B : 11%3) pour la zone fiscale C : 9,5%4) pour fa zone fiscale D : 8% La redevance superficiaire est payée annuellement. Elle est calculée sur la base de la superficie du bloc en phase d'exploration ou du bloc en phase d'exploitation.

6.2. LE COST- OIL ET L'EXCESS - OIL

La loi prévoit qu’une fraction de la production est allouée à la récupération des coûts engagés par le contractant en phase d'exploration et en phase d'exploitation. Les modalités de récupération fixées par la loi, le règlement d'hydrocarbures et le contrat se présentent de la manière suivante :1) les coûts d'exploration ;2) les coûts de développement ;3) les coûts d'exploitation ;4) les coûts opératoires ;5) les coûts de fonctionnement. Cependant, ne sont pas récupérables :1) les bonus ;2) les coûts encourus avant l'octroi de droits d'hydrocarbures ;3) les redevances. Les coûts sont récupérés sur la production après déduction des royalties dans une limite annuelle en pourcentage appelée cost - stop. La part en pourcentage de la production limitant le niveau de récupération des coûts encourus par le contractant est fonction notamment du niveau du prix du baril sur le marché et du volume cumulé de la production des réserves prouvées. La hauteur de la part allouée à la récupération des coûts ne peut être supérieure aux taux ci-dessous : 1) pour la zone fiscale A : 55% ;2) pour la zone fiscale B : 55% ;3) pour la zone fiscale C : 60% ;4) pour la zone fiscale D : 65%. L’excédent du cost-stop sur les coûts récupérables au cours de ta période à laquelle se rapporte le partage de la production, appelé Excess – oil, est partagé entre l'Etat et le contractant. L'excess - oil est partagé à parts égales entre l'Etat et le contractant. Les modalités de calcul de l'excess - oil sont fixées par le règlement d'hydrocarbures et le contrat.

6.3. PROFIT OIL ET SUPER PROFIT OIL

La part résiduelle de la production qui se dégage après le prélèvement des royalties et du cost stop est partagée entre l’Etat et le contractant, suivant un barème progressif. Les modalités de calcul du profit - oil suivant le mécanisme de progressivité sont fixées par le règlement d'hydrocarbures et le contrat. Cependant, la part minimale du profit - oil revenant à l'Etat ne peut être inférieure à :1) pour la zone fiscale A : 45% ;2) pour la zone fiscale B : 40% ;3) pour la zone fiscale C : 40% ;4) pour la zone fiscale D : 35%.

7. Règlement des différendsLes litiges relatifs aux activités d'hydrocarbures en amont sont réglés à l'amiable. En cas d'échec de la tentative du règlement amiable, il est fait recours à l'arbitrage international. L'Etat et le contractant recourent à une expertise technique en cas de différends d'ordre technique ou opérationnel. Le droit applicable en cas de différends est le droit congolais.

8. Conclusion

La nouvelle loi congolaise vient asseoir les principes d’une gestion rationnelle en ce qu’elle fixe un cadre assez attractif, quoiqu’insuffisamment, pour les activités d’exploration, d’exploitation et de commercialisation des hydrocarbures. Les aspirations congolaises exigent que les ressources naturelles congolaises soient bien gérées et que les revenus accumulés de ces ressources soient profitables équitablement à toute la population congolaise. La croissance économique et le développement sont des données non renouvelables, ce qui empêchera vraisemblablement les générations futures de produire avec les techniques actuelles, donc de satisfaire leurs besoins. La course à la croissance économique, basée sur l’investissement, la productivité, la compétitivité, la création de nouveaux produits, génère des inégalités dans la répartition de la valeur ajoutée, qui ne permettent alors pas à une partie de la population de subvenir à des besoins de plus en plus nombreux : croissance élevée basée sur l’exploitation des ressources naturelles et développement durable semblent difficilement compatibles dans le contexte africain, et particulièrement congolais, où des considérations écologiques cruciales sont à prendre en considération, mais des exemples nord et sud-américains pourraient inspirer les autorités congolaises.