PASSATION ET CONTROLE DES MARCHES PUBLICS : CADRE INSTITUTIONNEL ET OPERATIONNEL EN RDC

Par Guélord MOSAU MBOMBO

Avocat | Lawyer

1) Cadre réglementaire applicable des marchés publics

Depuis huit (8) ans, les marchés publics sont régis par les textes suivants :

1. Loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics,

2. Décret n°10/21 du 02 Juin 2010 portant création, organisation et Fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP);

3. Décret n°10/22 du 02 Juin 2010 Portant manuel de Procédures de la Loi relative aux Marchés Publics ;

4. Décret n°10/27 du 28 juin 2010 portant Création, organisation et Fonctionnement de la Direction Générale du Contrôle des Marchés Publics ;

5. Décret n° 10/32 du 28 Décembre 2010 portant Création, organisation et Fonctionnement de la Cellule de gestion des projets et marchés Publics (CGPMP);

6. Décret n°10/34 du 28 Décembre 2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d'approbation des marchés publics ;

7. Décret n°10/33 du 28 décembre 2010 fixant les modalités d'approbation des marchés publics et des délégations de service public ;

8. Edits provinciaux relatifs aux Marchés Publics dans les Provinces (pas actuellement dans certaines provinces issues de démembrement territoriale de 2015) ;

9. Arrêtés des Gouverneurs de provinces portant sur la création, l'organisation et le fonctionnement des structures provinciales des marchés publics en province ;

10. Protocole d’Accord sur les modalités pratiques de Consommation des crédits d’investissements à compétence exclusive des provinces, signé entre le Gouvernement central et les Gouverneurs de Provinces.

Depuis 2010, il n’y a pas encore eu lieu des changements (dans la loi ou dans ses textes d’application, même si certaines dérogations ont été faites sur base du Protocole d’accord entre le Gouvernement national et les provinces pour la gestion des crédits d’investissement alloués aux provinces) liés à la passation des marchés publics. Il n’est observé aucun amendement à la loi ou à ses textes d’application, aucune adoption ou la mise en application des nouvelles réglementations, la mise en place d’une plate-forme électronique dans chaque province pour la diffusion des informations relatives aux marchés publics, aucun changement aux règles liées aux garanties de l’offre et celle de bonne exécution du marché, aucun changement aux provisions contractuelles et aucun changement aux documents – types liés à la passation des marchés publics. Par contre, il y a eu des changements au niveau des provinces démembrées en 2015 qui ont affecté le cadre institutionnel des marchés publics en Province, notamment le démembrement des structures antérieures existantes.

2) Principes fondamentaux

Les principes fondamentaux qui gouvernent les différentes étapes de passation des marchés publics sont les suivants : a) Economie budgétaire liée à l’Efficacité des procédures (le meilleur rapport qualité/prix- efficience du marché) ; b) Equité ou égalité des candidats (égalité des candidats dans toute la procédure de passation des marchés publics) ; c) Transparence (publicité de toutes les phases de la procédure de passation) ;d) Ouverture (la liberté d’accès à la commande publique, libre concurrence)

3) Les Phases de la passation des Marchés Publics

En conformité de l’article 5 de la Loi relative aux Marchés Publics, la passation des marchés publics se fait suivant les différentes étapes liées respectivement à la préparation de la passation, à la phase de consultation des candidats et la phase de l’attribution du marché.

3.1. La préparation de la Passation des Marchés Publics

La préparation de la passation des marchés publics se fait suivant étapes ci – après :a) Identification et étude des projets, b) L’évaluation de l’opportunité, c) L’intégration des besoins dans le cadre d’une programmation budgétaire, d) La disponibilité des crédits, e) La planification des opérations de mise en concurrence, f) Le respect des obligations de publicité et de transparence, g) Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

3.2. La phase de consultation des candidats

La consultation des candidats se fait par :- la méthode d’appel d’offres ouverts ou restreints- le concours- la méthode de gré à gré,Toutes ces méthodes sont précédées obligatoirement d’un avis d’appel d’offre ou d’un avis à manifestation d’intérêts. L’absence de publicité dans chaque phase entraîne la nullité de la procédure.[1]Les critères déterminant dans un appel d’offres ouvert incluent, notamment :a) au titre de la qualification des candidats :- la situation juridique ;- la capacité professionnelle, technique et financière ;- les références ;- l’absence de disqualification ou de condamnation de l’entreprise candidate ou de ses dirigeants liée à la passation des marchés publics ou à leur activité professionnelle ;- la situation vis-à-vis des services d’impôts, des douanes et des organismes de protection sociale ;- la norme de qualité éventuelle sous laquelle le prestataire est inscrit ; b) au titre de l’évaluation des offres des soumissionnaires, l’offre économiquement la plus avantageuse. Celle-ci est évaluée en fonction notamment de :- prix proposé ;- délai d’exécution ;- coût de fonctionnement des matériels ou infrastructures proposées ;- service après-vente ;- conditions et calendrier de paiement ;- garantie de la durée de vie ;- impact environnemental ;- utilisation plus ou moins accrue des compétences nationales. L’appel d’offres peut être assorti d’un concours. Le concours porte sur la conception d’une œuvre ou d’un projet architectural. L’appel d’offres avec concours s’effectue selon la procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint.

3.3. La phase de l’attribution de marché public

L’attribution des marchés se fait en conformité des étapes suivantes :

3.3.1 le délai entre la date de clôture des soumissions et l’attribution du marché

Généralement dans la pratique, il faut observer au moins 45 jours d’écart entre la date de publication de l’Avis d’appel d’offres et celle de l’attribution provisoire du marché. Le délai de la publicité étant de 30 jours et celui de l’analyse de l’offre à 15 jours.[2]En cas d’abréviation de délai de publicité permis préalablement par la DGCMP ou la DPCMP conformément à l’article 36 de la loi, l’autorité contractante garde à l’esprit l’exigence de disposer d’un temps assez convenable pour examiner la question et d’y répondre pour permettre aux candidats d’intégrer les éclaircissements dans leurs offres.[3]

3.3.2. Modalités des soumissions

Chaque marché doit avoir un seul titulaire qui l’exécute conformément à la demande de l’autorité contractante.Par ailleurs, la loi et ses textes d’application ouvrent des possibilités aux candidats de présenter leurs offres de manière suivante :

a) Offre unique ou avec variante :

L’autorité contractante peut admettre que les soumissionnaires proposent des variantes en plus de leurs offres. Cette possibilité n’est pas en soi un principe de base, car la liberté de fixation des termes du marché dépend de l’autorité contractante suivant les cas légalement reconnus[4].

b) Offre individuelle, groupement ou co-traitance

Les candidats ont le choix de présenter une offre individuellement ou en groupement d’entreprises (co-traitance) avec désignation d’un mandataire au titre de chef de file.

c) La Sous – traitance

Les candidats qui présentent leurs offres avec possibilité de sous- traiter doivent respecter les règles suivantes conformément à l’article 59 al. 1 et l’article 60 de la loi :1) Que cette possibilité soit prévue dans le DAO ;2) D’avoir obtenu de l’autorité contractante l’acceptation de chaque sous- traitant et l’agrément de ses conditions de paiement;3) Le soumissionnaire a l’obligation d’indiquer dans son offre, la nature et le montant de la partie des prestations qu’il envisage de sous-traiter ;4) L’interdiction de la sous-traitance de plus de 40% de la valeur globale d’un marché;5) La sous-traitance ne peut en aucun cas conduire à une modification substantielle de la qualification du titulaire après attribution du marché.

3.3.3 Le dépôt des offres et l’ouverture des plis

Les offres sont présentées sous plis fermés (avec la garantie en format « garantie bancaire » dont le taux est fixé par l’Autorité contractante généralement entre 3 à 5% du prix de l’offre) et déposées par les candidats ou leur représentant au lieu et à l’heure indiqués dans l’avis d’appel d’offres, contre récépissé ou accusé de réception délivré par l’autorité contractante ou son représentant. Lors de la séance de l’ouverture des plis, certaines sanctions peuvent être observées selon le type de manquement aux exigences de la procédure, à savoir :1. Le rejet ou l’irrecevabilité de l’offre sans ouverture du pli pour dépôt hors délai, pour dépôt au lieu non indiqué ou pour inscription de l’identité du soumissionnaire sur le pli;2. L’irrecevabilité de l’offre après ouverture du pli, en cas de défaut de signature par une personne n’ayant pas qualité; en cas de défaut ou d’insuffisance de la garantie de soumission ou de l’offre. A la réception des offres, les plis sont revêtus d’un numéro d’ordre, de l’identification de la date, de l’heure de remise, et enregistrés dans l’ordre d’arrivé sur un registre spécial délivré par l’ARMP conformément à l’article 92 du Manuel de procédures. Les plis ainsi déposés resteront fermés jusqu’au moment de leur ouverture.

3.3.4 L’évaluation des offres

Après la séance de l’ouverture des plis, le Président de la Commission de Passation des marchés procède à la désignation des membres devant constituer la sous-commission d’analyse conformément aux exigences légales. A cette étape, la procédure est confidentielle. Il n’y a plus de contact entre les évaluateurs et les soumissionnaires. Mais, la possibilité reste ouverte en cas de demande d’éclaircissements. Dans ce contexte, la Personne Responsable des Marchés Publics peut demander des éclaircissements aux soumissionnaires sur leurs offres conformément à l’article 107 du Décret portant Manuel de procédures. Il faut savoir que l’analyse de l’offre se déroule en deux étapes :

1. La recevabilité de l’offre, liée à la capacité du soumissionnaire et aux autres conditions de forme : Il s’agit ici de l’examen de la conformité des offres. Cet examen commence par le contrôle des conditions liées à la qualification administrative (vérification de statut juridique des soumissionnaires, la production des documents comme les statuts, le registre du commerce et de crédit mobilier, la preuve de l’inscription à un registre professionnel pour les avocats, architectes, les experts comptables, vérification de la régularité du soumissionnaire vis-à-vis des services des impôts, la vérification de l’absence de cas d’exclusion du soumissionnaire…);La qualification économique et financière (vérification du dossier du soumissionnaire s’il dispose d’une assise financière suffisante ou d’une gestion financière lui permettant de faire face au marché auquel il soumissionne. Cette considération financière se fait sur base des états financiers certifiés, les bilans ou leurs extraits, ou carrément des déclarations certifiées des chiffres d’affaires de trois dernières années d’activités professionnelles);La qualification technique (elle est attestée suivant chaque type des marchés. Pour les travaux, les copies des procès-verbaux de réception provisoires ou définitives des travaux ou attestations équivalentes; pour les fournitures, les copies des procès-verbaux de réception, de mise en service ou des bons de livraison des biens; pour les services et les prestations intellectuelles, les copies des procès-verbaux de réception des services rendus ou des attestations de services rendus, etc.).Au terme de cette première vérification, les offres jugées non-conformes sont écartées de la suite du processus d’évaluation et communication est faite aux soumissionnaires concernés du rejet de leur offre dans un délai ne dépassant pas sept jours calendrier à compter de l’ouverture des plis.

2. Le contenu de l’offre (analyse du fond):Il s’agit ici de l’examen de compatibilité entre la demande de l’autorité contractante et l’offre du soumissionnaire. Le travail de la sous-commission d’analyse consiste à vérifier si ce qui est proposé dans l’offre correspond à ce qui demandé conformément au Dossier d’Appel d’Offres.

Cette analyse du fond de l’offre se fait suivant les phases ci-après :

1. - La vérification de la conformité de l’offre au DAO. Cette conformité doit se rapporter aux spécifications techniques ou aux termes de référence et aux clauses administratives.Une offre n’est pas conforme pour l’essentiel lorsqu’elle comporte des réserves (l’étendu de la responsabilité pour les marchés de travaux et de fournitures complexes, le transfert de la propriété et des risques dans les contrats de fourniture, les conditions ou modalités de paiement, la volonté de ne pas tenir compte des attestations fiscales dans la préparation de l’offre), des divergences ou des omissions substantielles (la limitation de la qualité ou les performances des travaux ou fournitures ou prestations spécifiés dans le DAO[5], la limitation des obligations des parties non conforme par rapport aux dispositions du DAO capables de préjudicier les autres candidats ayant présenté des offres conformes pour l’essentiel.

2. - La correction de toutes les erreurs et l’application des ajustements. Le prix de l’offre lu publiquement lors de la séance d’ouverture des plis doit être corrigé pour tenir compte des erreurs de calcul. Lors de l’évaluation les ajustements sont faits sur toute différence ou réserve importante pouvant être chiffrée. Cette correction se fera conformément à la clause 30.3. des DTAO travaux et fournitures.

3. - La conversion. La conversion en une seule monnaie, à savoir le franc congolais est requise.[6] Il ressort de la réglementation générale sur la monnaie et l’intermédiation financière que les transactions peuvent se faire en franc congolais ou en toute autre monnaie convertible. En principe, les offres sont à soumettre en franc congolais, sauf clause particulière dans le DAO. Dans ce cas, le taux d’échange convertible est celui publié par la Banque Centrale du Congo le premier ou le deuxième jour du mois précédant la date de la remise de l’offre.

4. - L’application des critères d’évaluation des offres. Pour les marchés des travaux, fournitures et services qui fait l’objet de cette partie de l’analyse, les DPAO doivent préciser les critères d’évaluation des offres suivant probablement des éléments ci – après : le prix proposé de l’offre, le délai d’exécution ou de livraison, le coût de fonctionnement des matériels ou des infrastructures proposées, le service après- vente, les conditions et calendriers de paiement, la garantie de la durée de vie, les coûts d’utilisation, la rentabilité, la valeur technique de l’offre, la qualification du personnel de l’exécutant, l’impact environnemental et l’utilisation plus ou moins accrue des compétences nationales, etc.

5. - L’application éventuelle des préférences : l’application de la préférence nationale et régionale ou communautaire constitue une exception à ce dernier. Elle s’applique par un abattement de plus ou moins 5% maximum sur l’offre financière. Cette préférence n’est pas de droit, elle devra être prévue dans le DAO.[7]

6. - Le contexte de l’offre anormalement basse : même l’on admet que l’un des principes de marchés publics reste celui de l’économie de fonds, l’ancien code de marchés publics permettait à l’autorité contractante de rejeter des offres anormalement basses pour éviter des nombreux avenants de révision des prix initiaux.

3.3.5 L’attribution du Marché

L’attribution du marché se fait à l’offre évaluée la moins disante ou celle évaluée économiquement la plus avantageuse. La détermination de l’offre la moins disante se fait par la sous- commission d’analyse laquelle applique les critères d’évaluation définis par la loi.Après le rapport définitif d’analyse transmis à la Commission de passation des marchés qui émet des propositions d’attribution des marchés en attendant la décision de validation de l’attribution par la DGCMP ou la DPCMP pour les Provinces, et ce, conformément au seuil de contrôle a priori leur reconnu par la loi.L’attribution du marché public respecte les étapes suivantes :

1. - La notification provisoire : elle est faite par l’Autorité contractante par la publication de l’attribution provisoire sur le site de l’ARMP et les autres revues des marchés publics. Cette publication permettra aux soumissionnaires malheureux d’introduire des recours conformément à la loi. L’autorité contractante devra également informer les soumissionnaires malheureux des motifs de rejet de leurs offres.

2. - La mise au point du marché : elle s’avère souvent nécessaire, avant la signature du contrat, de clarifier les éléments de l’offre et des spécifications ou prescriptions techniques.[8] La mise au point se fait par écrit et sanctionnée par un procès – verbal qui forme une pièce du contrat à venir.

3. - La production de la garantie de bonne exécution : la garantie de bonne exécution, au sens de la LRMP, est comprise comme une sûreté permettant d’assurer le respect parfait, correct et complet des obligations contractuelles par le titulaire du marché.Bien que cette garantie soit élément d’exécution du contrat, sa production peut être une condition de signature du contrat après attribution provisoire; et son absence peut même constituer une cause de résiliation de la garantie d’offre.Ainsi, à l’exception des titulaires des marchés de prestations intellectuelles, tout titulaire d’un marché public est tenu de fournir une garantie de bonne exécution conformément à l’article 51 de la LRMP. Sa hauteur doit être fixée dans le DAO et ne peut dépasser 5% du montant du marché[9].

4. - La signature du contrat : la signature du contrat entre l’autorité contractante et le titulaire du marché manifeste l’engagement à exécuter les travaux, à livrer les biens ou les fournitures, ou encore à prester les services convenus dans les conditions définis. Dans ce contexte, le contrat n’est pas encore exécutoire, il faudra attendre l’approbation de l’autorité compétente reconnu par le Décret du Premier ou par l’Édit provincial.

5. - L’approbation du contrat : lorsque le contrat est signé par l’autorité contractante, il est envoyé auprès de l’autorité approbatrice selon les seuils. Le Décret du Premier Ministre n°010/34 du 28 décembre 2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d’approbation des marchés publics donne les orientations de l’approbation des marchés par l’autorité approbatrice.

6. - La remise de la garantie de l’offre (entre 3 à 5% du prix de l’offre) : compte tenu de la possibilité de recours ou de modification éventuelle de titulaire à leur issue, les garanties d’offre ne sont restituées qu’après la notification définitive. Cette obligation de restitution par l’Autorité contractante se fait, en pratique pour les banques, par l’attestation tenant lieu de mainlevée de la garantie dans laquelle elle s’engage à ne plus se prévaloir de cette garantie pour disparition de son objet.

7. - La notification définitive : elle consiste à signifier par l’autorité contractante l’original du contrat revenant au titulaire du marché. Cette formalité permet au titulaire de disposer de la preuve de l’existence du marché.

8. - L’enregistrement des marchés : il constitue la dernière étape prévue dans la procédure de passation des marchés publics. Cet enregistrement se fait auprès de l’autorité de régulation des marchés publics, bien que cette étape soit purement administrative, le Décret du Premier Ministre sur les modalités d’approbation place l’enregistrement avant la notification définitive et semble en faire une condition de cette dernière[10].

9. - Le paiement de l’acompte de démarrage : La loi relative aux marchés publics fixe l’avance de démarrage à un maximum de trente pourcent (30 %) pour les marchés de travaux et de prestations intellectuelles et à un maximum de vingt pourcent (20 %) pour les marchés des fournitures et autres services. Le montant de cette avance est calculé : Sur le montant initial du marché pour les marchés d’une durée d’exécution inférieur à un an ; sur le montant des prestations à réaliser au cours des 12 premiers mois pour les marchés d’une durée d’exécution supérieur à un an; sur le montant des 12 premiers mois d’exécution pour les marchés à bons de commandes ou de clientèle.

4) Contentieux des Marchés Publics

Il existe deux types de contentieux des marchés publics :

a) Contentieux d’attribution

Tout candidat ou soumissionnaire qui s’estime illégalement évincé des procédures de passation des marchés publics ou de délégations de service public peut introduire une réclamation auprès de l’autorité contractante (recours gracieux). La décision de cette dernière peut être contestée devant l’Institution chargée de la régulation des marchés publics (organe légalement reconnu pour la conciliation du litige).Le soumissionnaire dispose d’un délai de cinq jours ouvrables à compter de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation du service public, ou dans les dix jours ouvrables précédant la date prévue pour la candidature ou la soumission. Elle est suspensive de la procédure d’attribution définitive.

b) Contentieux d’exécution

Tout cocontractant qui s’estime lésé dans l’exécution d’un contrat de marché public ou de délégation de service public peut introduire une réclamation auprès de l’autorité contractante. Les dispositions de l’article 73, alinéa 2 de la présente loi s’appliquent mutatis mutandis au contentieux de l’exécution.Tout litige non réglé après la réclamation prévue aux articles 73 à 75 de la loi relative aux marchés publics sera tranché par la juridiction compétente.

NOTES:

[1] Article 34 de la Loi Relative aux Marchés Publics de 2010

[2] Article 35 de la LRMP de 2010

[3] En vertu des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats, une copie de la réponse de l’autorité contractante indiquant la question posée mais ne mentionnant pas son auteur, est adressée à tous les autres candidats ayant obtenu les DAO.

[4] L’article 89 du Manuel de procédures de la LRMP

[5] Article 97, alinéa 1er, litera d) du Décret portant Manuel de procédures de la LRMP.

[6] Article 99 du Décret portant Manuel de procédures de la LRMP

[7] Voir d’autres détails sur la préférence nationale à l’article 37 al. 1 et 2 et l’article 59 de la LRMP

[8] Voir les détails aux articles 101, 102 du Manuel des procédures

[9] Article 174 du Décret portant Manuel des Procédures de la Loi

[10] Article 11 du Décret n° 10/33 du 28 décembre 2010 fixant les modalités d’approbation des marchés publics et des délégations des services publics